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京师刑事法治,韩国法律主要有哪些?

2022-09-12 12:04:00 体操队 作者:kunkun33【 字体:

我国有“有罪不起诉制度”吗

我国有“有罪不起诉制度”吗

不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分。不起诉,是指检察机关对不符合起诉条件的案件终止诉讼而不交付法院审判的处分决定。根据中国刑事诉讼法的规定,不起诉,是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后,认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或没有必要起诉的,依法不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。

一、中国古代法律史料中的不起诉思想

不起诉主要体现的是宽严相济、诉讼效率原则。中国古代虽有“严刑峻法”、“治乱世用重典”的传统,但统治者在儒家“礼”、“仁”、“以德治国”道德传统的影响下,各个朝代都存在一些宽免刑罚的理论与实践传统,对我们研究不起诉思想渊源有一定借鉴意义,综合起来可以从三方面来看:(一)因时而赦及分化瓦解思想;(二)对具体案件区别对待、便宜从事;(三)宽严相济的刑事政策。①

(一)因时而赦及分化瓦解思想

因时而赦是指根据国家当时的形势而采取宽大、赦免的刑事政策。中国古代赦的种类比较多,如大赦、特赦等。先秦的法家主张以法律、刑罚作为基本政治手段进行统治。自商鞅变法以后,秦朝历代的统治者都厉行“以法治国”,秦始皇更是奉法家集大成者韩非“以法为本”的“法治”理论为治国的指导思想。②史载秦始皇统一六国后“刚毅戾深,事皆决于法,……于是急法,久着不赦。”,秦始皇在位三十七年,从未行赦。后人以为“秦人极刑而天下叛”。汉朝时,统治者吸取前车之鉴,行宽缓之政消除秦朝苛政的影响,这一时期大赦非常频繁。汉高祖在位十三年赦八次,被国外学者认为是开创大赦令的先例。③“西汉之世,赦令最频数,高帝在位十九年,凡九赦,盖汉初得天下,人之染秦俗者深,事之袭秦弊者久,不可不赦,赦之所以与民更始也。”④通常,统治者是为了社会的安定颁诏宽免刑罚,据《汉书·宣帝纪》记载:汉宣帝本始四年四月郡国四十九地震或山崩水出,大赦天下。元康二年春正月诏曰:“书云文王作罚,刑兹无赦,令吏修身奉法,未能称朕意,朕甚悯焉,其赦天下,与士大夫励精更始。” 《汉书·元帝纪》记载:“汉元帝三年诏曰:百姓仍遭凶厄,无以相振,其赦天下。”,等等,这种因灾害而赦免犯罪、宽免刑罚的做法在宋朝、元代等都出现过。其主要的原因是因为统治者面对接踵而来的灾害无力赈灾,广大民众因灾害流离失所,迫于饥饿,犯罪量剧增,这时候如果固守原来的法律,采取以刑去刑,非但达不到遏制犯罪的目的,还极易引发社会矛盾,危害皇权。

分化瓦解,实质上是统治者利用赦免的方式所期望达到巩固统治、平息社会动乱的目的。沈家本在他的著作《历代刑法考》中认为“高祖之赦所以安反侧而散其势也”,此外, 《晋书·刑法志》其中也有“赦而散之”的说法,这种适时宽免刑罚,使统治者无需付出高昂的代价,就达到分化反叛势力,促使社会安定。

而对于一些重罪,如十恶之罪,一般是不赦免的。赦免的一般是针对较轻的罪。 《宋史·太宗记》记载“……民犯罪情轻者,释之。”,这样的赦例历史上不胜枚举,有时赦“徒”以下犯罪,有时候是“流”以下犯罪,对于更加轻微的犯罪实行更加宽大的政策,汉景帝时,官员吃喝下属食物被发现的不以受贿罪论处,只是计算食物的价值令其赔偿即可,这一点类似我们今天所规定的“犯罪情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”的可以适用不起诉的情形之一。历史上的赦免对象,不仅仅适用在押的犯罪者,更主要的是适用未捕获的和未发觉的犯罪分子,这种做法的目的也是为了以安反侧、分化瓦解犯罪,类似我们今天的自首从轻或免除刑罚的情形。此外,虽然古代的证据采信以神示证据制度和刑讯逼供证据制度为主,但古代对证据不足、有罪证据与无罪证据相当而又不能互相否定的疑案,也存在“罪疑惟轻,功疑为重”的思想,即对有疑罪的从轻处理;对有功劳有怀疑的仍给予奖励。又如《礼记·王制》记载:“疑狱,汜与众共之。众疑,赦之。”即对于疑案要征求大家的意见,如果大家都认为证据不足,就赦免他。这是“存疑从无”和“证据不足不起诉”的思想萌芽。

(二)对具体案件区别对待、便宜从事

特赦、大赦带来显而易见的弊病是对具体案件和具体犯罪者不能区别对待,容易造成不该赦免的赦免了,而该得到赦免的不能赦免。尤其是“大赦天下”这种一刀切的做法更会放纵一些罪大恶极的惯犯和累犯,给社会带来更不安定的因素。因此,古代有的统治者在宽免刑罚上采取了区别对待的方法来避免这种弊病,历史上典型的方式有“录囚”和“虑囚”制度的确立,“录囚”和“虑囚”制度起源于汉代,指封建君主或官吏查阅囚犯案卷或直接讯问决狱情况,平反冤狱或督办久系未决的案件。 《后汉书·和帝纪》 :“永元六年秋七月……录囚徒,举冤狱。收洛阳令下狱抵罪。”此后唐、宋时代亦是如此。 《玄宗纪》记载“开元三年五月,以旱,录京师囚徒”。

录囚或虑囚一般分为两种形式,一是帝王亲录,一是派官员录囚或虑囚。帝王亲录制度在许多朝代都存在过,后来逐渐减少。官员被派往地方录囚或虑囚,具有“小事立断”的职能,事先不必上奏请示,即可“便宜从事”。但古代的“便宜从事”,并不是“罪行擅断主义”,这和我们现在的起诉便宜主义实际上没有什么本质的区别。在古时的司法实践中,“便宜从事”必然出现“同罪异罚”、“因人而异”的法律适用情况,把握尺度如何直接关系到社会矛盾在制度层面的体现,古时在防止擅断方面给我们提供了两条非常的宝贵的经验,一是“指导以明之”,即指导刑罚的思想或政策要明确;二是慎选执法官员,即提高执法官员的素质,慎重选择掌狱的官吏。这些对中国现代法律制度的完善和发展都有重要的借鉴意义。

(三)宽严相济的刑事政策。

宽严相济相当于今天的“惩罚和宽大相结合”的刑事政策。在古代,一旦社会矛盾激化到不可调和,这种情况下采取严刑罚非但不能解决社会矛盾,也无助于解决犯罪问题。反之,统治者越是适用重型,越可能使社会矛盾进一步恶化,那么这时候采取宽大政策就更有利于缓解社会矛盾。刑罚本身是一种恶害性,不论是肉刑、身体刑或自由刑都是如此。刑罚一旦适用后,很难逆转,不可弥补。对犯有恶劣罪行的人是不能放弃刑罚,但对一些一般轻微犯罪,如果一味强调用刑罚去严惩,不给他们一条悔过自新之路,结果很可能是坚定了他们继续作恶的决心,从而给社会造成更多不安定的因素。古代这种思想和今天的刑法指导原则基本吻合。

二、建国后的不起诉制度

早在民主革命时期的有关法律中对犯罪嫌疑人的不起诉就有记载。如1948年11月30日华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中就规定了对于汉奸、特务及内战战犯等案件,“侦查的结果嫌疑不足,或其行为不成立犯罪等,再则纵系罪犯,而以不起诉为适当时,则公安机关均有权释放。不予起诉,司法方面不得干涉。”这里的不起诉包括存疑和不构成犯罪的不起诉和构成犯罪酌情不起诉三种形式。1954年和1979年的《中华人民共和国人民检察院组织法》也都对此作了类似的规定。

不起诉制度免予起诉是中国司法实践独创的一个制度,在打击犯罪、执行国家惩办与宽大相结合的刑事政策的司法实践中发挥了积极的作用。免予起诉制度诞生于中国肃反运动的司法实践,确立于审判日本战犯的立法。1956年4月25日,全国人大常委会通过的《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》中规定:对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子,可以从宽处理,免予起诉。1979年7月7日颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定:“不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以免予起诉。”也就是说,中国1979年刑事诉讼法中规定了免予起诉制度与不起诉制度并存,该法在第11条、102条和104条中对不起诉的条件、复议、复核及申诉的程序和期限等作了明确规定,确立了中国不起诉制度。由于免予起诉制度存在着不经人民法院审判程序就定公民有罪,不符合法制原则,另外免予起诉由人民检察院一家作出,缺乏应有的制约、限制,甚至剥夺了被告人诉讼权利的行使。例如,莆田县人民检察院1995年共受理起诉的人犯589人,决定免予起诉的竟达106人,占总审查人数近18%,而其中由检察院自行侦查的案件免予起诉的更达65%。一些官员犯罪因其地位特殊性,本应该有罪起诉的被决定免予起诉,导致社会舆论批评。绝大部分学者、专家认为免予起诉的定罪免诉职能不应该由检察院来行使。为此,1996年修订的刑事诉讼法第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。

1996年修改后刑事诉讼法在取消免予起诉的同时,排除了人民检察院的定罪权,扩大了不起诉的范围,设立了相对不起诉制度,吸收了免予起诉中的部分合理内核,赋予了检察机关一定的自由裁量权,体现了起诉法定主义与起诉便宜主义的有机结合,这是中国刑事诉讼进一步走向民主法制的又一重要体现。完全符合国际刑事诉讼发展的潮流,使不起诉制度进一步完善。

韩国法律主要有哪些?

韩国法律主要有哪些?

韩国刑事法律研究现状及刑法内容概述(一)

引言我国刑法学界以韩国刑事法学的研究成果较多,本文拟通过我国对韩国刑事法学法研究进行框架性综述,同时对韩国相关刑事法律条文予以整理,以期对之作进一步研究之需。一、韩国刑法研究现状我国目前有关韩国刑法的研究主要有京师刑事法治网的“中韩刑法学术研讨会”系列研究和“中韩刑事司法理论研讨会”专题研究等两种形式。(一)中韩刑法学术研讨会概况“中韩刑法学术研讨会”于2002年12月在北京成立。中国刑法学研究会与韩国比较刑事法学会签订《学术交流合作协议》,研讨会旨在加强中韩两国刑法学界的交流与合作,了解和研究韩国刑法理论与实务的主要内容及其进展,并全面梳理与总结中国刑法学术研究,促进刑法理论发展。“中韩刑法学术研讨会”目前分别在中韩两国的北京、汉城、重庆和全州、北京和岭南等地举行了六届。

第一届“中韩刑法学术研讨会”于2004年1月6日至8日在北京举行。讨论会主要对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题进行讨论。

第二届“中韩刑法学术研讨会”于2004年8月17日至18日在韩国汉城(现首尔)举行。研讨会主题是“中韩刑事制裁的新动向研究”。

第三届“中韩刑法学术研讨会”于2005年8月21日至22日在重庆举行。研讨会主题是“中韩国际刑事司法协助”及相关犯罪研究。

第四届“中韩刑法学研讨会”于2006年8月17日至21日在韩国全州举行。研讨会主题是“中韩经济刑法比较研究”。

第五届“中韩刑法学研讨会”于2007年8月22日至23日在北京举行。研讨会主题是“中韩死刑制度比较研究”。

第六届“中韩刑法国际学术研讨会”于2008年8月19日至20日在韩国岭南大学举办。研讨会的主题是“少年犯罪与少年司法”。(二)中韩刑事司法理论研讨会概况2008年10月25日,西北政法大学韩国法研究中心会同中国人民大学刑事法律科学研究中心及韩国韩中刑事法律研究会联合举办首届“中韩刑事司法改革的新进展”研讨会。研讨会围绕侦查程序中讯问录音录像制度、侦查程序中酷刑的遏制、秘密侦查的法治化、逮捕制度的改革与发展、起诉裁量权问题等五个刑事司法前沿领域展开有关韩国刑法的著作或学术研究。

第二届“中韩刑事诉讼法理论研讨会”计划于2009年8月份在韩国东亚大

水浒传反映出的中国古代法制的特点

水浒传反映出的中国古代法制的特点

从《水浒传》看宋代法制

作者: 未登基的王梓

《水浒传》作为中国古典四大名著之一。它有小说家之“著才”,有文人之“文采”。由博通经史,文采风流的施耐庵(罗贯中)据《宋史》和各种信史逸闻、笔记掌故,以三分史德七分文采十分著才润饰演义而成的。它之所以能流传百载,就是因为它的描写以信史为基础,符合当时的社会历史,给我们勾勒出了当时社会历史的基本轮廓,生动地展现了当时波澜壮阔的历史画面。它的价值早已超出了它的形式,成为研究中国古代尤其是有宋一代社会、政治、经济、法律、文化、语言、风俗等方面情况的重要史料。 同时,《水浒传》又是古典四大名著中与法律联系得最为紧密的一部。因为从法律角度来看,它实际上主要描写了一个一群罪犯亡命江湖、对抗朝廷的故事。遗憾的是,与之关系最为密切的法学界尤其是法史学界却很少有人研究它。那么它的史料价值究竟何在呢?这是一个非常大的课题,非论文所能详述。笔者仅就选取刻画人物的人生遭际以及小说中出现的一些片段,从某些侧面反映出宋代的司法环境和法制状况以及当时的具体法律制度

一、刑事法律制度

1、 维护贵族官僚的法律特权

我们知道,宋代的法律基本沿袭唐制,所以魏晋南北朝时期入律的一些法律原则比如八议、请、官当,五服制罪等基本的法律原则在宋刑统中也有着如实的体现。而在平日的司法实务中,这些原则也得到了大体上原则的执行。如第51回中,李逵在柴进的庄园打死了殷天锡,柴进一面要求李逵快快走人,一面安慰放心不下的李逵:“我自有丹书铁券护身,无妨”(1)这里的“丹书铁券”是皇帝颁发给前朝皇族后裔的证明,类似于免死金牌,可以赦免除十恶之外的一切犯罪行为。从法理上分析,这种丹书铁券,就是八议中“议宾”这种特权的现实证据。由此可见,在维护贵族官僚的法律特权上,宋朝与前朝并无不同。

2、 附加刑——刺配的广泛适用

刺配属于附加刑——配隶的一种,宋朝初年作为附加刑附加于杖、徒、流等主刑,又与折杖结合,作为死刑的代用刑实施。,笔者匆匆统计了一下,水浒中的被发配过的好汉有林冲、杨志、宋江、武松、朱仝、卢俊义、裴宣等七人,其中林冲、宋江、武松还分别因为杀人死罪而被刺配加脊杖。(2)刺配的地理远近是根据罪行的轻重来定的。,除了宋江是使了银子,发配鱼米之乡——江州以外,其他人都被发往穷山恶水之地,这其中最热门的就是沧州。林冲、武松都不幸来此。沧州,古代是临海之地,有“苦海盐边,洼大村稀”之说,数里不见村屯,鸡犬之声不闻。罪犯流配到此,想逃也逃不到哪里去,故定为罪犯充军发配之处。由此可见,宋朝牢城的选址是很讲究的,地富民广的地方怎么能便宜那些囚犯呢?刺配的另外一个好处是刺在脸上的“金印”,不但是一种耻辱刑,还可以在犯人逃跑时作为认记的标记,所以武松为了道上的行走方便,只好扮作行者,而在醉打蒋门神时,也得在脸上贴上两个小膏药以隐瞒自己的身份(3)总之,宋朝的刺配是那个时代独有的刑罚制度,算得上是肉刑的复辟和法制的倒退,但是作为制度本身,它的威慑作用却不容小视。

3、 完善的刑事诉讼制度

有宋一代,经过前朝的沿革和发展,加上宋朝本身极度重文轻武,为了标榜其重视公正和善行的目的,作为程序法的刑事诉讼制度得到了极大的重视,形成了一整套完备的刑事诉讼体系,而在水浒传中,完整的案例也相当多,这里选取宋江的杀惜案为主并综合文中的其他案件来系统论述宋代的刑事诉讼制度。

1、 案件起诉

宋江杀惜后,在县前左侧被阎婆“结扭住”喊冤,而武松在杀金莲一案中取得了珲哥和何九叔的证词证物后也是径直到衙门喊冤。可见当时刑事案件是允许苦主私诉的。到公堂后知县传押司张文远,帮阎婆写了状子,立了案,可见起诉要求有诉状,若无诉状刀笔小吏要帮苦主写。需要指出的一点是,宋江本人的职业也正是押司(相当于现在基层人民法院的书记员或人民检察院起诉科科员),应该算是精通法律的职业人士了,这为他以后的行为埋下了伏笔。

2、证据勘验

在衙门受理后,县令“唤当地仵作、行人,并地厢、里正、邻佑等一干人等”,去现场检验。这也符合当时情况,宋代法医学十分发达,凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非正常死亡等,都必须差官检验,县由县尉带领保正、耆甲、仵作、行人吏等检验,被害人家属和邻居可去观看,以免检验作弊 。在武松杀潘金莲一案中,死去的武大郎必须经过当地团头(4)何九叔的验尸方可火化。可见宋朝十分重视证据的取得和作用,法医宋慈的出现也就不足为奇了,当然这是后话。

3.罪犯追捕

接下来,知县虽有开脱宋江之心,但仍必须派人去捉拿他,因为“若不与他行移拿人时,这阎婆上司去告状,倒是利害。”宋代允许逐级上诉,可由被害人亲属进行,若知县不受理,阎婆可逐级上诉到本州、本府、甚至诣阙直诉。而且在徽宗时,越诉禁门被打开,阎婆也可以越级上诉。“人命大如天”,事情闹大了,知县官职难保,故“动了一纸海捕文书”,要求捉拿宋江。“海捕文书”即犯人在逃,官府令各地随时捕捉的文书,相当于现在的通缉令。

这种海捕文书的“待遇”很多梁山好汉都享受过,李逵、鲁达、林冲等莫不如此。而上文所述,刺配刑的施用,很大程度上也是为了罪犯追捕时的方便,君不见,林冲想要出沧州城,必须混在柴进的出猎队伍中,凭借柴进的私人关系和门子对大官人的信任才得以远走高飞。这也从一个侧面反映了刺配颇为适应当时的社会现实。

4、案件审判

宋江被捕后,知县取得供状后并未裁断,而是把宋江和案卷“结解上济州听断”。这是因为根据当时法律规定,杖刑以下的案件,由县判决执行;徒刑以上的案件,知县应收集证据,并审问明白,把卷犯移送州,称为“结解”。州有权判决执行徒刑以上直至死刑的一切案件,所以宋江是被本州府尹判为刺配并执行的。但是这里需要注意的是,精通法律的宋江并未老实招供,而知县也并未将案情审明。因为根据宋江所供,阎婆惜是他的妾,是被他“恃酒争论斗殴”“误杀身死”的。《宋刑统·斗讼律》(5)中“夫妻妾相殴并杀条”规定“若杀妾者,止减凡人二等”,“过失杀者,各勿论”,据此宋江应是无罪的。武松杀金莲一案中,武松的处罚和宋江基本相同,而武松是自首的,同时有众多街坊邻居为证,且在已经儒家化的法律思想面前,武松所犯的罪行远较宋江为轻,毕竟西门庆和潘金莲的所作所为已经严重违反了封建纲常和伦理道德。故府尹之所以将宋江刺配,就是因为并未采信他的供词。若依《宋刑统·斗讼律》“以刃及故杀人者,斩”论,宋江用刀杀妾,减凡人斩刑二等,至流三千里,依折杖法折为脊杖二十,配役一年。加上所遇赦宥,宋江应该轻于此刑,但是在北宋后期以敕代律,以例破律的情况下,《宋刑统》已基本上备而不用,所以给宋江定罪也并非依之进行的,而是以敕、例等为依据的。况且,在徽宗时刺配盛行,又有“重法地法”和“盗贼重法”等,宋江在此时犯罪且处于重法地 ,处以“脊杖二十,刺配江州牢城”的较重刑罚也是符合当时的法制状况的。

5、 司法官吏

古代中国社会的执法阶层是个队伍庞大、结构复杂的阶层。由于中国古代法律的特点,往往由行政官员兼任司法工作,同时聘请一些民间的专业人士负责协调和咨询。而专司执法的人员又大都职卑权小,所以,古代中国社会执法阶层内部的思想观念有很大的复杂性。处在这一阶层的较上层者,由于权利等方面较接近于上层统治者,所以观念也较接近于上层统治者的观念。处于这一阶层的较下层者,由于权利等方面较接近于下层民众,则其观念也较接近于下层民众的观念。并且,由于这一阶层人的结构复杂,思想观念上重义、仗权、贪利等各各不同,因此在司法与执法过程中徇私舞弊,上下其手也就成为了难以避免的现象。水浒传中,好汉们的遭遇从正反两个方面都搀杂了在当时的司法实务中的很多现象,现试举几例以便我们发现一些端倪。

例1、 林冲为高俅所陷,被发付南衙开封府。高俅定要问他个“手执利刃,故入节堂,杀害本官”的死罪。当案孔目孙定不畏强权,依据林冲口供,定为“不合腰悬利刃,误入节堂,脊杖二十,刺配远恶军州”。滕府尹也赞成这样判,并再三向高太尉说明理由。“高俅情知理短,又碍府尹,只得准了。”孙定的这番作为,正是以法护义之举。

例2、 武松私自为兄报仇,周密谋划,杀死潘金莲和西门庆,押王婆到阳谷县衙门自首。知县“念武松是个义气烈汉”,便与手下吏员商议:“念武松那厮是个有义的汉子,把人们招状,从新做过,改作:‘武松因祭献亡兄武大,有嫂不容祭祀,因而相争。妇人将灵床推倒,救护亡兄神主,与嫂斗殴,一时杀死。次后西门庆因与本妇通奸,前来强护,因而斗殴,互相不伏,扭打至狮子桥边,以至斗杀身死。’”私自复仇,故意杀人,被改写成激情杀人和斗杀人命,死罪改成了流罪。按《宋刑统。断狱律》有关规定,阳谷县知县这一行为明显是“故出人罪”的犯罪行为。对此,其上司东平府尹陈文昭心中很明白。因为陈“是个聪察的官”,而且“已知这件事了”。但他看了阳谷县的申文之后,不仅不加指斥,而且按照阳谷县申文的路子,重新一一审录了口供,还“把这招稿卷宗去改得轻了”,才“申去省院详审议罪”。并且,他又“使个心腹人,赍了一封紧要密书,星夜投京师来替他干办。那刑部有和陈文昭好的,把这件事直禀过了省院官”,终于使本该被判处死刑的武松只被判处“脊杖四十,刺配二千里外”。陈文昭对武松如此用心袒护,只是哀怜他为兄报仇,“是个仗义的烈汉”。

中国古代有过任由个人私自复仇杀人的时代,即《曲礼》所谓“父之仇弗与共戴天,兄弟之仇不反兵”。汉代仍允许个人复仇。三国时期,对于个人复仇作了一定的限制。北周朝开始全面禁止复仇。此后,个人私自复仇杀人被视为非法成为定制,出于个人复仇的杀人害命一律被视为谋杀。但在传统的中国社会中,尽管法律严加制裁,私自复仇的风气仍然很盛,这类时间不断在历史上出现,许多人宁可挺身受刑,决不肯因为怕死而忘记不孝(5)武松从小父母双亡,靠哥哥将其辛苦养大,如果不能为兄报仇,是有违当时的伦理道德的。同时为亲友复仇又一直被看作是义举,所以,在民间有不惜以身赴法而为亲友复仇的义士,在执法阶层中,也有处处袒护复仇者从而为义卖法的执法者。

例3.牢城营中罪人必须向管牢官吏送银子的情况是很普遍的。武松初到孟州牢城营、宋江初到江州牢城营,都有类似的情形。刑罚执行部门的官吏贪财,掌握侦审判决之权的官吏同样贪赃。前面已谈到的那位为武松篡改案情的阳谷县知县,其实也是渔利贪赃之徒。武松杀嫂杀西门庆之前,本是手握证据告到县衙,想请阳谷知县依法惩处西门庆和潘金莲。但是,“原来县吏都是与西门庆有首尾的。官人自不必说。”“当日西门庆得知,却使心腹人来县里,许官吏银两”。“这县官贪图贿赂”,就推托案件难办。才迫使武松不得不以身试法,私下复仇。所以,这位阳谷知县于事后为义卖法,轻改武松罪行,在很大程度上是出于他自己的负罪感。

《水浒传》是一部博大精深的著作,其内容涉及当时社会生活的方方面面,尤以法律方面的描写份量为重,因为从严格意义上讲,梁山好汉实为一群啸聚山林的罪犯,他们与法律有着千丝万缕的联系。研究它所反映的这些法律问题对于我们研究中国法律史有重要的作用,它可以印证正史,也可以反证正史,而且还可以补充正史某些方面“语焉不详”之不足。

当然,笔者上文以宋江为例所作的粗浅分析和解读还远远不能说明《水浒传》的全部法律史史料价值,充其量不过是一些不成熟的尝试罢了。倘若此种尝试能起到抛砖引玉之作用,笔者心愿足矣。也许有人认为,虚构的小说与严肃的学术是互不相干的,一为下里巴人,一为阳春白雪。但笔者认为,真正的文艺是雅俗共赏的,《水浒传》就是这样的文艺作品,既然《人间喜剧》可以成为马克思研究法国历史的史料,并使之获益匪浅;既然《红楼梦》可以成为研究清代社会状况的史料,并形成了专门的学问——“红学”;既然《三国演义》可以成为研究三国历史的史料,并在军事战争和商场鏖兵中大展神威,那么,同为世界名著之一的《水浒传》为什么就不能成为我们研究宋代历史尤其是法律史的史料呢?

中西方法制史文明比较

中西方法制史文明比较

外国法制史

罗马法的历史地位

(一) 罗马法复兴

1、 罗马复兴的原因。12世纪初,西欧各国先后出现了一个研究和采用罗马法的热潮,史称罗马法复兴。罗马法的复兴不是偶然的,其根本原因在于当时西欧的法律状况同商品经济发展及社会生活极不适应。而罗马法是资本主义社会以前调整商品生产者关系的最完备的法律,这一法律遗产可以满足当时西欧各国一般财产和契约关系的发展变化的需要。

2、 罗马法复兴的过程。

(1) 注释法学派与罗马法的复兴。公元1135年在意大利北部发现《查士丁尼学说汇纂》原稿,从此揭开了复兴罗马法的序幕。意大利波伦亚大学最先开始了对罗马法的研究。学者采用中世纪西欧流行的注释方法研究罗马法。因而得名为“注释法学派”。注释法学派在复兴罗马法的运动中,起了开创作用,他们使对《国法大全》的研究成为一门科学,帮助人们了解和熟悉了罗马法,为运用罗马法奠定了基础。

(2) 评论法学派与罗马法研究、适用的新发展。14世纪,在意大利又形成了研究罗马法的“评论法学派”。该学派的宗旨是致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合,以改造落后的封建地方习惯法,使罗马法的研究与适用有了新的发展。罗马法在意大利复兴以后,很快扩展到西欧各主要国家。

3、 罗马复兴的意义。

其一,罗马法的运用,使商品经济得到比较顺利的发展,市民等级的力量不断加强,同时也推动了王权的加强和扩张,这都有利于民族统一国家的形成。

其二,经过罗马法复兴,以研究《国法大全》为突破口和中心,法学蓬勃发展起来,形成了一个世俗的法学家阶层,改变了教会僧侣掌握法律知识的情况,这就为了把罗马法运用于实践准备了条件,从而为正在成长中的资本主义关系提供节现成的法律形式。

其三,近代自然法学说和“法律面前人人平等”的口号,是17、18世纪新兴资产阶级进行反封建斗争的主要思想武器,而近代自然法学说的思想武器,而近代自然法学说的思想渊源正是罗马时代的自然法思想及自由人在私法关系上地位平等原则。

(二) 罗马法对后世法律的影响

罗马法对后世法律制度的发展,影响是很大的,尤其是对欧洲大陆的法律制度影响更为直接。正是在全面继承罗马法的基础上,形成了当今世界两大法系之一的大陆法系,亦称为罗马法系或者民法法系。

罗马法的有关私法体系,被西欧大陆资产阶级民事立法成功地借鉴与发展。如《法国民法典》和《德国民法典》就是对罗马法的继承和发展。法、德两国的民法体系,又为瑞士、意大利、丹麦、日本等众多国家直接或间接的加以仿效。

罗马法中许多原则和制度,也被近代以来的法制所采用,如公民在私法范围内权利平等原则,契约自由原则等,权利主体中的法人制度等。

罗马法的立法技术已具有相当水平,它所确定的概念、术语,措词确切,结构严谨,立论清晰,言简意赅,学理精深。

四、唐宋元明清司法制度

(一) 司法机关

1、 唐宋时期的司法机关。唐代沿袭隋制,皇帝以下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构,执行各自司法职能。宋沿唐制,在中央设置大理寺、刑部、御史台,分掌中央司法审判职权。

(1)大理寺。

(2)刑部与审刑院。

(3)御史台。

(4)唐代的“三司推事”。唐代中央或地方发生重大案件时。由刑部侍郎、御史中丞,大理寺卿组成临时最高法庭审理,称为“三司推事”。有时地方发生重案,不便解往中央,则派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”,前往审理。此外,唐代还设立都堂集议制,每逢发生重大死刑案件,皇帝下令“中书、门下四品以上及尚书九卿议之”,以示慎刑。

(5)地方司法机关,唐代地方司法机关仍由行政长官兼理。州县长官在进行司法审判时,均设佐史协助处理。州一级设法曹参军或司法参军,县一级设司法佐、史等。县以一乡官、里正对犯罪案件具有调解处理的权力,结果须呈报上级。宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制。但从太宗时起加强地方司法监督,在州县之上,设立提点狱司,作为中央在地方各路的司法派机构。提点刑狱司定期巡视州县,监督审判,详录囚徒。凡地方官吏审判违法,轻者,提点刑狱司可以立即处断;重者,上报皇帝裁决。

2、 明清时期的司法机关。中央司法机构为刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系。

(1) 明代刑部增设十三清吏司,分掌各省刑民案件,加强对地方司法控制;清代刑部是清朝的主审机关,为六部之一,执掌全国“法律刑名”事务,下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务,还设有追捕逃人的督捕司、办理秋审的秋审处、专掌律例修订的修订法法律馆。刑部是清朝最重要的司法机构,在处理全国法律事务方面一直起主导作用,主要负责:一是审理中央百官犯罪;二是审核地方上报的重案(死刑应交大理寺复核);四是处理地方上诉案及秋审事宜;五是主持司法行政与律例修订事宜。

(2) 明代大理寺掌复核驳正,发现有“情词不明或失出入者”,驳回刑部改判,并再行复核。如此三改不当者,奏请皇帝裁决。依清律规定,大理寺的主要职责是复核死刑案件,平反冤狱,同时参与秋审、热审等会审,如发现刑部定罪量刑有误,可提出封驳。

(3) 明代都查院掌纠察。主要是纠察百司,司法活动仅限于会审及审理官吏犯罪案件,并无监督法律执行的原则。设有十三道监察御史。清承明制,都查院是全国最高监察机关,负责监察百官风纪、纠弹不法,同时负有监督刑部、大理寺之责,如刑部、大理寺发生严重错误,可提出纠弹。亦可参与重大案件的会审。

中央上述三大司法机关统称“三法司”。对重大疑难案件三法司共同会审,称“三司会审”。

(4) 地方司法机关。

3、 管辖制度。明朝在交叉案件的管辖上,继承了唐律“以轻就重,以少就多,以后就先”的原则,同时又规定:“若词讼原告、被论在两处州县者,听原告就被论官司告理归结”,反映出明朝实行被告原则,减少推诿的立法意图。此外,明朝实行军民分诉辖制,凡军官、军人有犯,“与民不相干者”,一律“从本管军职衙门自行追问”。“在外军民词讼”有涉“叛逆机密重事”者,可允许“镇守总兵参将守备等官受理”。若军案衙门与当地官府,“一体约问”。从中反映出明代军事审判程序的健全与管辖制度的完善。

4、 延杖与厂卫。

(1) 延杖。即由皇帝下令,司礼监监刑,锦衣卫施刑,在朝堂之上杖责大臣的制度。皇帝法外用刑,加深了统治集团内部矛盾,对法制实施造成恶劣影响。

(2) “厂”、“卫”特务司法机关。这既是明代司法的一大特点,又是有明一代的一大弊政。“厂”直属皇帝的特务机关。“卫”是指皇帝任命亲信“提督”明末曾下令尽毁锦衣卫刑具,不许再用。到明后期,厂卫特务多达十佘万,严重地干扰了司法工作。其一,奉旨行事,厂卫作出的裁决,三法司无权更改,有时还得执行。其二,非法逮捕行刑,不受法律约束。

(二)诉讼制度

三,清末司法体制的变化

(一) 司法体制的变革与四级三审制

清政府对旧的诉工提和审判制度进行了一系列改革,但也仅流于形式。表现在:

1. 清末司法的变化。改刑部为法部,掌管全国司法刑政事务;改大理寺为大理院,为全国最高审判机关;实行审检合署。

2. 实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉工制度,实习感四级三审制,制定了刑事案件公诉制度.证据.保释制度;审判制度社会实行公开.回避等制度。

初步规定了法官及检察官考试任用制度;改良监狱及狱政管理制度。

(二) 领事裁判权与审判和会审公廨

1.外国在华领事 裁判权的主要内容。又称“治外法权”,是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。凡在中国享有领事裁判权的国家,其在中国的侨民不受中国法律管辖,只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。确立于1834年7月22日在香港公布《中英五口通商章程及税则》及随后签定的《虎门条约》,并在其后签定的一系列不平等条约中得以扩充。

(1)内容。中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉公依被告原则;享有领事裁判权国家桥蜜柑内之间的诉公由所属国审理;不同国家的侨民之间的诉公适用被告主义原则:享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争公前者是被告则适用于悲哀高主义原则,后者是被告,则由中国法院管辖。

(2)审理机构。一审由在华领事法院或法庭审理;二审上诉案件有3各国建立的上 诉法院审理;终审案件,则由本国最高审判机关受理。

(3)后果。严重破坏了中国的司法主权,同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。

2.观审制度。西方列强取得在华领事裁判权后确立 的强行干预中国审判的制度即外国人是韵告的案件,其所属国领事官员也有权前往观审,如认为审判.判决有不妥之处,可以提出新证据等。这种制度是原有领事裁判权扩充,是对中国司法主权的践踏。

3.会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件,必须有领事官员参加会审;筏中国人内与外国人诉公案,由本国领事裁判或陪审,甚至租界内纯属中国人之间的诉工也由外国领事审判并操纵判决。它的确立,是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。

[编辑本段]中国法制史-民国时期的宪法

(一)《中华民国临时约法》

1.《中华民国临时约法》的内容、特点及意义。《中华民国临时约法是民国南京临时政府于1912年3月11日公布的一部重要的宪法文件,共7章56条它是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。它的制定和公布施行,是南京临时政府法律建设的重要成就,也是中国宪法史上的一件大事。

其一,〈〈临时约法〉〉具有中华民国临时宪法的性质。作为近代最初的资产阶级民主共和国性质的宪法文件,从主流上说,它体现了资产阶级的意志,代表了资产阶级的利益,具有革命性、民主性。

其二,《临时约法的主要特点就是从各方面设定条款,对袁世凯加以限制和 防范。因此《临时约法发应了当时斗争形式和力量对比关系,反映资产阶级革命党人在即将交权让位之际企图利用《临时约法》制约袁世凯,保卫民国的苦心和 努力。

(二)“天坛宪草”与“袁记约法”

1、“天坛宪法草”。即《中华民国宪法(草案)》,1913年10月31日完成,共11章113条。因在北京天坛起草机时行名,是北洋政府时期的第一部宪法法草案。2、“袁记约法”。即北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》,共10章68条。因受袁世凯一手操纵机时得名。它与《临时约法》有着根本性的差别。(三)“贿选宪法”

即北洋政府1923年10月10日公布的《中华民国宪法》,是中国近代史上首部正式颂行的宪法。特点有二:企图用漂亮的词藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质;为平衡各派大小军阀的关系,巩固中央大权,对“国权”和“地方制度”作了专门规定。

(四)《中华民国宪法(1947)》

1、南京国民政府立法特点。南京国民政府立法频繁,法律法规数量繁多,体系庞杂。

2、京国民政府《中华民国宪法》内容的主要特点。

其一,表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权,独夫集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更形具体和法律化。

其二,政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制,又非总统制。实际上上用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文,掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质。

其三,罗列人民各项民主自由权利,比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序的临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等,把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。

其四,以“平均地权”、“节制资本”之名,行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。

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